قسمت دوم - علی علی آبادی دانشجوی دوره دکترای مبانی فقه و حقوق اسلامی
عقود تشریفاتی و غیر تشریفاتی:
مبنای این تقسیم بندی-به طوری که از نام آن پیداست-لزوم وجود تشریفات و عدم لزوم تشریفاتی زائد بر آنچه به استناد ماده(190) قانون مدنی،از شرایط صحت عقد شمرده شده است،میباشد.عقود غیر تشریفاتی آن دسته از عقودی است که با جمع شرایط مندرج در ماده(190)قانون مدنی،منعقد میشود و صحت آن خدشه ناپذیر است،در فقه و قانون به موارد زیادی از آن میتوان اشاره کرد مثل عقد وکالت،عقد بیع و...،ولی در خصوص وجود عقد تشریفاتی باید عقدی را در قانون یا فقه داشته باشیم که برای صحت آن همانند حقوق رومی که در گذشتههای دور برای صحت عقد،لازم بوده صیغه عقد در مقابل ترازو یا آلات دیگری برگزار شود-لازم باشد چنان اقداماتی صورت پذیرد که در حال حاضر چنین چیزی وجود ندارد و در نتیجه عقد تشریفاتی نیز وجود ندارد.لیکن بنا به عقیده کسانی که معتقدند صیغه عقد باید به عربی اجرا شود،الفاظ عربی میتواند تشریفات به حساب آید چنانکه در روم قدیم نیز گاهی الفاظ خاصی به عنوان تشریفات صحت عقد ادا میشد.برخی نیز حکم ماده(22)قانون ثبت اسناد و املاک را که مقرر میدارد: "همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده یا اینکه ملک مزبور از مالک (به تصویرصفحه مراجعه شود) رسمی ارثا به او رسیده باشد مالک خواهد شناخت..."؛به عنوان تشریفات صحت عقد تلقی کردهاند.1و بعضی نیز با توضیحاتی، اقدام به ثبت رسمی اسناد را از تشریفات صحت عقد ندانستهاند زیرا هر چند که، علاوه بر ماده(22)مذکور،مواد(46 و 47) (48)قانون ثبت،سندی که مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در هیچیک از ادارات و مگاکم پذیرفته نخواهد شد"2 را صرفا برای اثبات در مقدمات موارد یاد شده دانسته و آن را خدشهای بر صحت عقود مذکور تلقی نکردهاند که سه نکته ذیل این عقیده را تایید میکند:
الف:دعاوی متعدد الزم به تنظیم سند-که اگر این عقود را باطل بدانیم-نیز نمیتوانند اساسی داشته باشند و علی الاصول نباید مسموع باشند و در نتیجه این قبیل دعاوی صرفا باید محکومیت باشد حال آنکه واقعیت چیز دیگری را نشان میدهد.
ب:قانون مدنی نیز با وجود اینکه در مقام بیان میباشد شرایط صحت هر معامله(عقد) را صرفا موارد مذکور در ماده(190)اعلام میکند و اشارهای به ثبت اسناد به عنوان شرط صحت عقد ندارد.
ج:در نظریات فقها نیز که مبنای قوانین قبلی و فعلی را تشکیل میدهد موردی دیده نشده که صحت عقد منوط به ثبت آن باشد، بنابراین باید قبول کرد که در حقوق ایران عقد تشریفاتی وجود ندارد و عقود مذکور در قوانین ما عموما غیر تشریفاتی هستند.البته ایقاع تشریفاتی داریم و آن هم ایقاع طلاق است که بدون اجرای صیغه یعنی با همان الفاظ عربی و بدون حضور دو شاهد صحت پیدا نمیکند، یعنی میتوان گفت لفظ عربی و حضور دو شاهد از تشریفات این واقعه حقوقی است و فقدان آن دو یا هر یک بتنهایی موجب بطلان است یعنی اصولا در آن صورت واقعهای اتفاق نخواهد افتاد.
عقود منجز و غیر منجز یا معلق:
اساس این تقسیم را چگونگی انشاء تشکیل میدهد و این مسالهای است که مورد عنایت فقها نیز واقع شده و ارائه نظریات مختلفی را سبب گشته است که در این بررسی با رعایت اختصار به مناسبت،به برخی از نظریهها اشاره خواهد شد به گونهای که در نهایت نمونه نظریههای مختلف فقهی و حقوقی نیز ارائه شده باشد.قانون مدنی در ماده(189)مقرر میدارد:"عقد منجز آنست که تاثیر آن بر حسب انشاء موقوف به امر دیگری نباشد و الا معلق خواهد بود"برای تمییز عقود منجز و معلق از یکدیگر باید انشاء را شناخت و بدین منظور تعریف مورد نظر شیخ"مرتضی انصاری"را از زبان مرحوم"سید علی حائری شاهباغ"نقل میکنیم که در شرح ماده (189)مینویسد:"در این ماده کلمه انشاء که مکرر در قانون مدنی استعمال خواهد شد احتیاج به توضیح دارد لذا به شرح آن میپردازم.این کلمه را اساتید به طور مختلف تعریف کردهاند،شیخ انصاری(قدس سره)در فرائد چنین تعریف میکند که،انشاء لفظی است که موجد معنی در نفس الامر باشد نه آنکه حکایت کند از تحقق معنی و ثبوت آن در ذهن یا خارج یا قابل اتصاف به امکان صدق و کذب باشد مثلا پدر به فرزند خود میگوید: مدرسه برو،این جمله انشاء است و موجد معنی لزوم رفتن به مدرسه.ولی همین پدر اگر به فرزندش بگوید پول ندارم،این جمله که حکایت و اخبار از نداشتن پول است محتمل است راست باشد یا مخالف حقیقت و بعضی از این جهت فرق نگذاردهاند و میگویند انشاء هم ممکن است موافق حقیقت باشد یا مخالف،به این بیان که موضوع له انشاء اراده ایجاد معنی مورد انشاء میباشد و جمله انشائیه به منزله جمله اخباریه است که متکلم بگوید آن معنی را میخواهم و چنانچه در حال انشاء آن معنی را حقیقتا نخواسته باشد و به اغراض دیگری گفته باشد،در صورتی که لفظ حکایت از آن دارد که دروغ گفته است و کذب در این مورد را از جمله موارد کذب مخبری معرفی و کذب جمله خبریه،کذب خبری نام نهادهاند.بر تعریفی که شیخ انصاری برای انشاء فرمودهاند بعضی اشکال میکنند که الفاظ نمیتواند علت وجود معانی گردد بلکه مرتبه مدلول و معنی مقدم بر لفظ و دال است و چیزی که متاخر است چگونه میتواند علت ایجاد آن گردد.
و بعضی انشاء را لفظی میدانند که دال بر اراده جدی و خواستن معنای مورد انشاء باشد. اگر چنین شد انشاء حقیقی است و الا مجاز خواهد بود و مجاز را عبارت از عدم موافقت اراده استعمالیه با اراده حقیقی میدانند با این توضیح که،در مورد مجاز لفظ در معنی حقیقی خود استعمال میشود چنانچه این اراده استعمالی با اراده نفسانی تطابق کند لفظ حقیقت است و الا مجاز مثلا اگر گفته شود سبعی را دیدم،و اراده شخص شریر بشود سبع در معنای حقیقی خود استعمال شده و لی چون مستعل فیه مراد نیست مجاز است و اگر غیر از این باشد استعمال این کلمه در مقام تشبیه مورد نخواهد داشت و این بیان اخیر اقرب به حقیقت به نظر میرسد.در هر حال انشاء به هر معنایی که باشد چنانچه موکول به امری نشد آن را انشاء منجز گویند ولی هر گاه موکول به امر خارجی شد مانند تصویب شخص ثالث، مثل اینکه بگویند خانه را اجاره دادم اگر پدرم تصویب کرد،این نوع از انشاء تعلیقی است" نظریه مذکور اگر چه در متون قانون مضبوط است ولی در فقهی بودن آن هیچ تردیدی متصور نیست لذا برای ارائه نمونهای از برداشت حقوقدانان از انشاء پس از اشاره به اینکه ماده(191)قانون مدنی مقرر میدارد: "عقد محقق میشود بقصد انشاء بشرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند."3نظر آقای دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ذیل ماده انشاء را نقل میکنیم که اگر چه ایشان هم کار خود را از فقه شروع کرده است ولی نظری برخاسته از فقه و حقوق دارد چنانچه در این خصوص مینگارد:"انشاء در لغت به معنای چیزی را هستی دادن و از حالت نیستی به هستی آوردن را بگویند.در معانی ذیل اصطلاحا بیان شده است:
الف:در مقابل اخبار(خبر دادن)چنانکه در مقام تمنی گویند.
"کاش از پی صد هزار سال از دل خاک چون سبزه امید بر دمیدن بودی."
شاعر گفته است:کاش بعد از مرگ،انسان زنده میشد!که خبر از بروز واقعهای در گذشته یا آینده نکرده است.
ب:موجودی را بوجود اعتباری پدید آوردن و آفریدن.چنانچکه ارزش کاغذ اسکناس، موجودی است که به حکم مقررات پدید آمده است و در عالم اعتبار برای خود نوعی وجود دارد که با وجد خیال در مخیله فرق بسیار دارد.گفتهاند قصد انشاء(ماده 191)قانون مدنی)به این معنی است،یعنی کسی که چنین قصدی میکند در واقع یک موجود حقوقی (مانند مالکیت یا زوجیت)را در عالم اعتبار بوجود میآورد(رک.وجود اعتباری)و قانون مدنی ما هم از این نظر که فقهای متاخر پدید آوردهاند پیروی کرده است و حتی در حقوق فرانسه شاید به پیروی از ملل مسلمان تابع خود،حقوقدانان از"اراده خلاقه"صحبت میکنند ولی به نظر ما(با عدول از نظر سابق) قصد انشاء چیزی جز"اعلام رضا به منظور ترتیب اثر دادن از تاریخ اعلام"نمیباشد و به این ترتیب تفکیک رضا از قصد انشاء که اکثر فقهای متاخر کردهاند وجهی ندارد و نظر قدمای فقه درست است بنابراین در یک عقد بیع بایع از طریق ایجاب اعلام میکند که راضی است مشتری نسبت به مبیع از حین عقد جانشین او شود همان طوری که متقابلا خود او نسبت به ثمن جانشین مشتری میشود.در نتیجه،این تحلیل از آنچه که در ضمیر متعاقدین در حین ایجاب و قبول میگذرد موجود است اعتبار حقوقی واقعیت خود را از دست میدهند و در واقع پنداری بیش نبودهاند."(فقه)قصد انشاء مادام که در ضمیر عاقد وطن دارد و به توسط کاشف ظاهر نشده است(یعنی لفظ یا فعل یا نوشته یا قرینه دلالت بر آن نکرده است)انشاء...باطنی نامیده میشود."4
البته آقای دکتر لنگرودی کلا به ده عنوان در انشاء اشاره دارد که طالبین را به مطالعه مستقیم دعوت مینماید و با وجود اینکه عدهای از نویسندگان اصلا عنایتی به انشاء نکردهاند و جمع دیگری اگر به مناسبتی بدان اشارهای داشتهاند از تفصیل آن پرهیز کرده و حتی معترض آن درحد شرح اسم و معنی لغوی نیز نشدهاند،جمعی از نویسندگان با بحثهای درخور،دقایق آن را روشن نمودهاند و راه بررسی و تتبع را بخوبی باز کردهاند،و در این بررسی که بر مبنای اختصار جریان دارد به نظر میرسد که با نقل نظر استاد محمد عبده (بروجردی)بتوان به دسته بندی نظریههای مختلف تا حدودی دست یافت،ایشان عقیده دارد:"قدر مشترک بین معاملات و مفهومی که جامع همه آنها اعم از عقود و ایقاعات باشد انشاء است پس اگر قائم به دو طرف باشد عقد خواهد بود و اگر قائم به یک طرف باشد ایقاع است".5
به نظر میرسد با امعان نظر در نظریههای مذکور،میتوان به ماهیت انشاء دست یافت، لذا با روشن شدن مفهوم انشاء خبر میگردیم به اصل بحث یعنی عقد معلق،و برای بررسی این عقد به ناچار چون عرف حقوقی ما همان عرف فقها است از نظریات فقها شروع میکنیم.
ملاحظه میشود که فقها مجموعا به سه دسته تقسیم میشوند،عدهای عقد معلق را صحیح دانسته و هیچ خدشهای بر آن وارد نمیکنند چنانکه مرحوم"محقق حلی"با همه دقت و امعان نظری که دارد در شرایع الاسلام(شرایع الاحکام فی مسائل الحلال و الحرام)متعرض مساله مهمی چون عقد معلق نشده6،و این نمیتواند باشد مگر به علت نظر مساعد محقق نسبت به مباح بودن این نوع عقد،در حالی که شیخ "محمد حسن نجفی"در کتاب شریف "جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام"در بخش شرایط ایجاب و قبول بدون در نظر گرفتن عنوان خاص،ضمن بحث از شرط ایجاب و قبول به صیغه ماضی مینویسد: "و إما التنجیز فالظاهر انه لا اشکال کما لا خلاف فی عدم صحة غیر المنجز بل عن تمهید القواعد الاجماع علی ذلک بل قیل انه یلوح کشف اللثام سواء کان تعلیقا علی المتوقع الحصول او متیقنه،...)7یعنی در صحت عقد منجز اشکالی ظهور ندارد چنانکه در عدم صحت عقد معلق اختلافی نیست تا جایی که تمهید القواعد نقل اجماع بر آن کرده است بلکه گفتهاند صاحب کشف اللثام تمیزی برای بطلان در دو نوع معلق العلیه مکن الحصول و مسلم الوصول قائل نشده است."البته بزرگان دیگری نیز به این واقعین عنایت کردهاند چنانکه"شهید اول"با این استدلال که:"الانقال بحکم الرضاء و الارضاء الامع الجزم و الجزم ینافی التعلیق"یعین انتقال به موجب رضا صورت میگیرد و رضا نمیتواند بدون تصمیم قطعی وجود داشته باشد پس جزم و قطع داشت با تعلیق منافات داشته و قابل جمع نیست،عقد معلق را به کلی باطل اعلام کرده است.دو نفر مذکور کاملا متضادند "شیخ بهاء الدین"عاملی نیز وی را تعلیق ناپذیر یعنی بیع یا عقد معلق را باطل میدانند.9
نظریه سوم که به تفصیل قائل شده،در حالی که تعلیق در انشاء را باطل میداند و تعلیق در منشا را صحیح اعلام میکند،و به نظر میرسد همین نظر را باید پذیرفت ولی برای ایضاح بیشتر باید توضیحی در خصوص انشاء و منشا داشته باشیم.قبلا ذکر شد که انشاء نوعی آفرینش یعین ایجاد است بنابراین ثمره و نتیجه آن هم هر چه باشد عنوانش منشا یا موجود است پس صیغه عقد،آفرینش یا انشاء است و نتیجه آن آفریده یا منشا میباشد مثلا وقتی که کتابفروشی کتابی را به خریدار اعلام فروش میکند و خریدار هم اعلام قبول،مجموع این فروختن و خریدن که ایجاب و قبول یا صیغه عقد را تشکیل میدهد عقدی را در عالم اعتبار(حقوق)میآفریند و ثمره آن یعین مالکیت مبیع و ثمن منشاء همان دو انشاء یا دو اعلام اراده خریدار و فروشنده است.اگر انشاء وابسته یا معلق بر چیزی شود تعلیق در انشاء صورت پذیرفته است،هر گاه منشاء یا ماهیت منظور انشاء وابسته یا معلق به چیزی شود تعلیق در منشاء صورت گرفته است.در اینجا بحثهای دیگری نیز در خصوص تفکیک و عدم تفکیک انشاء و منشاء وجود دارد که با توجه به مصادیق متعدد موضوع و جنبه فلسفی این بحث از آن صرف نظر نموده و برای روشن شدن بیشتر،وصیت را به عنوان یک نمونه مد نظر قرار میدهیم،باید توجه کرد که انشای وصیت همان مرحله ایجاد است که منشاء آن معلق یا وابسته بر دارتحال موصی یعنی منشاء معلق است و تا معلق علیه وقوع پیدا کند طبیعتا منشاء به وجود نمیآید و اثر وجودی در عالم خارج ندارد هر چند که انشاء صورت گرفته است به همین تر
